書記が法学やるだけ#181 教唆犯，幇助犯，共犯の錯誤
問題
甲は、乙に対して「丙を殺害してほしい」と依頼し、乙がその依頼に基づいて丙を殺害した。この場合、甲は殺人罪の教唆犯となり、共謀共同正犯にはならない。
甲は、空き巣に入ることを決意していたが、一人では不安であったため、乙に見張りを依頼した。乙はこれを承諾し、犯行現場付近で見張りをしている間に、甲は空き巣に成功した。この場合、乙は甲に窃盗を決意させたわけではないが、犯行を容易にしているので、窃盗罪の教唆犯ではなく幇助犯が成立する。
甲及び乙は、Aに暴行を加えて傷害を負わせることを共謀したが、暴行の最中に甲がAの態度に激高し、殺意をもってAを殺害した。この場合、甲及び乙には殺人罪の共同正犯が成立するが、乙は傷害致死罪の刑で処断される。
甲は乙にA宅への住居侵入を教唆したところ、乙は住居侵入後に窃盗を行った。この場合、教唆者甲については、住居侵入罪と窃盗罪とは異なる構成要件である以上、窃盗罪の教唆犯が成立する余地はない。
解説
(1)誤り：教唆犯と共謀共同正犯は、いずれも他人の犯罪実現に関与する点で共通するが、犯罪への関与の程度や役割に違いがある。
教唆犯（刑法61条）とは、他人を唆して犯罪を実行する決意を生じさせ、その者に犯罪を実行させる場合をいう。教唆者は、犯罪を実行する意思を持たせる働きかけを行うが、犯罪の実現については基本的に被教唆者が主体となる。したがって、教唆犯は「他人を犯罪へと誘導した者」と位置付けられる。これに対し、共謀共同正犯とは、犯罪の実行行為を直接担当しない者であっても、他の者と犯罪遂行について意思を通じ、正犯意思をもって犯罪実現に重要な役割を果たした場合に、共同正犯として処罰するものである。
最高裁昭和33年5月28日大法廷判決は、実行行為を担当しない者についても、犯罪について共謀し、その共謀に基づいて実行行為が行われた場合には、共同正犯が成立し得ることを認めた。
本問では、甲が単に乙に犯罪を依頼しただけで、犯罪遂行について自己の犯罪として実現する意思（正犯意思）や重要な関与が認められない場合には、甲は殺人罪の教唆犯となる。しかし、甲が乙と殺人計画を立て、犯行方法を指示し、報酬を準備するなど、犯罪実現に主体的・重要な役割を果たしていた場合には、単なる教唆ではなく、殺人罪の共謀共同正犯が成立し得る。
(2)正しい：教唆犯（刑法61条）と幇助犯（刑法62条）は、いずれも正犯以外の者の犯罪関与形態であるが、その役割が異なる。
教唆犯とは、他人に犯罪を実行する意思を生じさせ、又は既にあった犯罪意思を確定・強化して犯罪を実行させる場合をいう。犯罪意思の形成に働きかける点が本質である。これに対し、幇助犯とは、既に犯罪を決意している正犯に対し、物理的又は心理的に犯行を容易にする行為をする場合をいう。幇助犯は、正犯の犯意を生じさせるのではなく、その実行を助けるにとどまる。
本問では、甲は既に空き巣に入ることを決意しており、乙は見張りをすることで犯行を容易にしているにすぎない。乙は甲に窃盗を決意させたわけではないため教唆犯ではなく、犯行を心理的・物理的に援助した幇助犯が成立する。
(3)誤り：本問は、共犯の錯誤（共同正犯者間で故意の内容が異なる場合）が問題となる。
共同正犯の成立については、行為共同説は共同者が自然的行為を共同したことを重視するため異なる犯罪間でも共同正犯を広く認めるのに対し、犯罪共同説は共同して実現する犯罪の共通性を重視する。現在の判例・通説は、両者の中間に位置する部分的犯罪共同説を採用し、共同者の故意が構成要件的に重なり合う限度で共同正犯を認める。
最高裁昭和54年4月13日決定（刑集33巻3号179頁）は、共同者の一方に殺意があり、他方には傷害の故意しかない場合でも、故意が共通する傷害の範囲では共同正犯が成立すると判示した。そして、殺意を有する者には殺人罪の共同正犯が成立し、傷害の故意しか有しない者には傷害致死罪の共同正犯が成立すると解されている。
(4)正しい：本問は、教唆犯における抽象的事実の錯誤が問題となる。
抽象的事実の錯誤とは、教唆者が予定した犯罪と、正犯が実現した犯罪とが異なる構成要件に属する場合をいう。
判例・通説は、教唆犯についても故意の及ぶ範囲でのみ責任を認めるため、教唆した犯罪と実現した犯罪との間に構成要件的重なり合いがない場合には、その犯罪について教唆犯は成立しないと解している。
本件では、甲が教唆したのは住居侵入であり、窃盗までは教唆していない。住居侵入罪と窃盗罪は保護法益・構成要件を異にする独立の犯罪であるため、甲に窃盗罪の教唆犯は成立しない。
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