書記が法学やるだけ#173 違法性阻却事由

問題

解説

(1)正しい：違法性の実質をめぐっては，結果無価値論と行為無価値論の対立がある。結果無価値論は，違法性の本質を法益侵害またはその危険という結果に求める立場であり，行為がもたらす法益侵害の有無・程度を中心に違法性を判断する。そのため，正当防衛などの違法性阻却事由の判断においては，侵害された法益と防衛によって保全される法益との均衡（法益権衡）が重視される。これに対し，行為無価値論は，違法性の本質を行為それ自体の反規範性に求める立場であり，結果としての法益侵害だけでなく，行為態様の不相当性を重視する。そのため，正当防衛の判断においても，単なる法益の比較衡量にとどまらず，攻撃行為・防衛行為の態様が社会的相当性を有するか否かが問題となる。

(2)誤り：被害者の承諾とは，被害者が自己の法益侵害について自由な意思に基づき同意している場合に，違法性が阻却されるとする法理である。もっとも，承諾があれば常に違法性が阻却されるわけではなく，①承諾能力があること，②自由な意思に基づくこと，③承諾の対象が適法に処分可能な法益であること，④行為が社会的相当性を逸脱しないこと，が必要とされる。

本件では，甲は医師ではないにもかかわらず，医学的に必要とされる措置を講じないまま，身体に重大な傷害を生じさせる危険な方法で豊胸手術を行っている。このような行為は，単なる身体侵害にとどまらず，社会的相当性を逸脱する危険な医療類似行為である。したがって，たとえＡが事前に豊胸手術に伴う身体侵害について承諾していたとしても，その承諾は違法性阻却事由として認められず，甲には傷害罪が成立する（東京高判平9・8・4）。

(3)正しい：正当防衛（刑法36条1項）とは，急迫不正の侵害に対し，自己または他人の生命・身体・権利を防衛するため，やむを得ずにした行為をいう。ここで，侵害の急迫性とは，法益侵害が現に進行中であるか，又は切迫していることを意味し，単なる過去の侵害に対する報復や，将来の侵害への単なる備えにとどまる場合には認められない。

この点，侵害を予期していた場合であっても，それだけで直ちに急迫性が否定されるわけではない。しかし，判例（最決昭52・7・21）は，単に侵害を予期していたにとどまらず，その機会を利用して積極的に相手方に加害する意思で侵害に臨んだ場合には，「急迫不正の侵害」の要件を欠き，正当防衛は成立しないとしている。

本件では，甲はVからの侵害の可能性を認識しつつ，あえてその機会を利用してVに加害する目的で現場に赴いている。そして，予想どおりVの侵害行為が開始されるや否や反撃に及んでいることから，甲の行為は防衛目的ではなく，積極的加害意思に基づくものと評価される。したがって，本件では侵害の急迫性が否定され，正当防衛は成立しない。

(4)正しい：正当防衛の成立には，客観的に急迫不正の侵害が存在するだけでは足りず，「自己または他人の権利を防衛する意思」（防衛の意思）が必要であると解されている。防衛の意思とは，急迫不正の侵害を排除して，自己または他人の法益を守ろうとする心理状態をいう。

本件では，乙は甲に対し殺意をもって拳銃を向け，引き金を引こうとしていたのであるから，甲に対する「急迫不正の侵害」は客観的には存在していたといえる。しかし，甲は乙が自己に拳銃を向けていたことを認識しておらず，自己に対する侵害を防ごうという意思を有していない。甲は単に乙を殺害する意思に基づいて発砲しているにすぎない。したがって，甲には防衛の意思が認められず，正当防衛は成立しない。

(5)誤り：過剰防衛（刑法36条2項）とは，急迫不正の侵害に対する防衛行為ではあるものの，その反撃行為が防衛のために必要な程度を超え，相当性を欠く場合をいう。この場合，違法性は阻却されないが，情状により刑の減軽又は免除をすることができる。

判例（最判昭44・12・4）は，正当防衛における「やむを得ずにした行為」とは，急迫不正の侵害に対する反撃行為が，防衛手段として必要かつ相当なものであることを意味するとした上で，反撃行為が防衛手段として相当性を有する限り，たまたま重大な結果が生じたとしても，直ちに過剰防衛になるわけではないと判示している。

(6)誤り：緊急避難（刑法37条1項）とは，自己または他人の生命，身体，自由または財産に対する現在の危難を避けるため，やむを得ずにした行為をいう。緊急避難が成立するためには，①現在の危難が存在すること②その危難を避けるための行為であること③「やむを得ずにした行為」であること④避けようとした害の程度が，加えた害の程度を超えないことが必要とされる。

緊急避難は，危難とは無関係な第三者に損害を転嫁する側面を有するため，正当防衛よりも要件が厳格であり，「やむを得ず」とは，他に採るべき適法な手段がなかったこと（補充の原則）を含むと解されている。したがって，通行禁止措置や補強工事など他の手段によって危難を回避できた場合には，補充性を欠き，緊急避難は成立しない。また，当該吊橋は老朽化が進んではいたものの，直ちに人命等に危害が及ぶような切迫した危険状態にはなかったため，「現在の危難」も否定される。

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