書記が法学やるだけ#170 故意
問題
甲は，深夜，人が寝ている可能性があることを認識しながら，「仮に人が死んでも仕方がない」と考えて，民家に向けて火炎瓶を投げ込んだ。その結果，室内にいたVが死亡した。この場合，甲はVの死亡結果を積極的に意欲していない以上，殺人罪の故意は認められない。
甲は，乙を殴って軽傷を負わせようと考え，乙の顔面を強く殴ったところ，乙は転倒して頭部を打ち，死亡した。この場合，認容説に従うと，甲は乙を殴って傷害を負わせる認識・認容を有していたから，傷害罪の故意が認められる。そして，その結果乙が死亡しているため，傷害致死罪が成立する。
甲は，覚せい剤を含有する粉末を所持していたが，当該粉末が身体に有害な違法薬物であることは認識していた。この場合，違法薬物一般についての包括的認識があれば足りるとする見解によれば，甲には覚せい剤取締法違反（覚せい剤所持）の罪の故意が認められる。
甲は，性的描写を含む文書を，多数の者に販売した。甲は，当該文書の具体的内容自体は理解していたものの，「芸術作品であるから刑法上のわいせつ物には当たらない」と考えていた。この場合，甲にはわいせつ物頒布罪の故意が認められない。
解説
(1)誤り：刑法38条1項本文は，「罪を犯す意思」がない行為は罰しないとしており，故意犯処罰を原則としている。ここでいう「罪を犯す意思」とは，構成要件該当事実の認識・認容をいう（構成要件的故意）。故意責任の本質は，構成要件該当事実の認識・認容にあり，その責任根拠は，法規範に直面しながら，あえてこれに違反する行為を選択した点に対する法的非難可能性に求められる。
故意には，結果発生を積極的に希望する場合だけでなく，「結果が発生しても構わない」と認容して行為する場合も含まれ，これを未必の故意という。本件で甲は，人が死亡する可能性を認識しながら，「死んでも仕方がない」と考えて火炎瓶を投げ込んでいる以上，死亡結果を認容していたといえる。したがって，甲には未必の故意による殺人罪の故意が認められる。また，甲は死亡結果の発生可能性を認識していた以上，本来であれば行為を思いとどまること（反対動機形成）が可能であったにもかかわらず，あえて実行行為に及んでいる点に，故意責任の非難根拠が認められる。
第三十八条 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
２ 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
３ 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。
(2)正しい：傷害致死罪は結果的加重犯である。結果的加重犯とは，基本犯について故意が認められ，その結果としてより重い結果が発生した場合に成立する犯罪類型をいう。そして，加重結果については故意までは不要である。本件で甲は，乙に暴行を加えて傷害を負わせる認識・認容を有していたから，傷害罪の故意が認められる。そして，その傷害行為によって乙が死亡している以上，死亡結果について故意がなくても，傷害致死罪が成立する。
(3)正しい：判例は，「被告人は，本件物件を密輸入して所持した際，覚せい剤を含む身体に有害で違法な薬物類であるとの認識があったというのであるから，覚せい剤かもしれないし，その他の身体に有害で違法な薬物かもしれないとの認識はあった」と判示している（最決平2・2・9）。ヘルマンの概括的故意論によれば，行為者において，客体の具体的な性質まで確定的に認識していなくても，同一構成要件に属する範囲で包括的な認識・認容があれば故意を認めることができる。したがって，甲には覚せい剤取締法違反（覚せい剤所持）の故意が認められる。
(4)誤り：わいせつ物頒布罪（刑法175条）における「わいせつ」は，単なる事実的要素ではなく，社会的評価を含む規範的構成要件要素である。規範的構成要件要素について故意が認められるためには，法律専門家のような厳密な法的理解までは不要であり，一般人としてその意味内容を認識していれば足りるとされる（素人的認識・最大判昭32・3・13）。
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