書記が法学やるだけ#168 不真正不作為犯，間接正犯
問題
不退去罪において，「又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者」と規定されており，真正不作為犯の一例といえる。
不作為犯は，結果発生を防止すべき義務が法律上の規定に基づくものでない場合であっても，成立する余地がある。
不作為犯は，作為可能性がない場合であっても，成立する余地がある。
甲は，乙所有の材木を自己の所有物であると偽って，事情を知らない丙に売却し，丙は乙の材木置場から当該材木を搬出した。この場合，丙に事情を知らないことについて過失があったとしても，甲は窃盗罪の正犯となる。
甲は，日頃から暴行を加えて自己の意のままに従わせて万引きをさせていた満12歳の実子Xに対し，これまでと同様に万引きを命じて実行させた。この場合，Xが是非善悪の判断能力を有する者であれば，甲に窃盗罪の間接正犯は成立せず，Xとの間で同罪の共同正犯が成立する。
解説
(1)正しい：不退去罪は，退去要求を受けたにもかかわらず退去しないという不作為そのものが構成要件として規定されている犯罪であり，真正不作為犯の典型例である。一方で，不真正不作為犯は構成要件は作為であるが，不作為で実現したものを指す。
第百三十条 正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金に処する。
(2)正しい：不作為犯の成立には結果発生を防止すべき作為義務が必要であるが，この義務は法令に明文で規定されている場合に限られず，契約関係や先行行為，条理などからも導かれるとされている（最決平成17年7月4日）。
以上の事実関係によれば，被告人は自己の責めに帰すぺき事由により患者の生命に具体的な危険を生じさせた上，患者が運び込まれたホテルに・おいて，被告人を信奉する患者の親族から，重篤な患者に対する手当てを全面的にゆだねられた立場にあったものと認められる。その際被告人は，患者の重篤な状態を認識しこれを自らが救命できるとする根拠はなかったのであるから直ちに患者の生命を維持するために必要な医療措置を受けさせる義務を負っていたものというぺきである。それにもかかわらず，未必的な殺意をもって，上記医療措置を受けさせないまま放置して患者を死亡させた被告人には，不作為による殺人罪が成立し殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となると解するのが相当である。
(3)誤り：不作為犯の成立には，作為義務に加えて，現実に結果を防止し得たという作為可能性が必要である（最判昭和33年9月9日）。作為可能性がない場合には結果回避を期待できないため，不作為犯は成立しない。
(4)正しい：間接正犯とは，他人の行為を利用して自己の犯罪を実現する正犯をいい，成立には利用の意思および被利用者に対する行為支配が必要とされる。本問において，丙は事情を知らず窃盗の故意を欠くため正犯とはならない。したがって，甲は丙を道具として利用して財物を取得したものとして，間接正犯として窃盗罪が成立する（最判昭和31年7月3日）。
(5)誤り：間接正犯の成否は，単に被利用者の是非善悪の判断能力の有無のみによって決せられるものではなく，被利用者が行為支配から自由であったか否かによって判断される。本件では，甲は日常的な暴行によりXを心理的に支配し，道具として利用しているといえるから，たとえXに判断能力が認められる場合であっても，甲には間接正犯が成立する（最決昭和58年9月21日）。
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