書記が法学やるだけ#176 未遂犯における実行の着手時期
問題
甲は，深夜，事務所で窃盗をしようと考え，窃盗の際に誰かに発見されたら包丁で脅して逃げるため，これを携帯しながら盗みに入ることができそうな事務所を探して街をはいかいしていたが，悔悟の念を生じたため，盗みに入ることを断念した。甲に強盗予備罪の中止犯は成立しない。
甲らは、金融機関職員を装って被害者に電話をかけ、キャッシュカードを封筒に入れて保管するよう指示した上で、甲は被害者宅付近まで赴いた。しかし、甲はまだ被害者宅に入室しておらず、キャッシュカード入り封筒と偽封筒をすり替える行為にも着手していなかった。この場合、窃盗罪の実行の着手は未だ認められず、窃盗未遂罪は成立しない。
甲は、人混みの中で乙のズボンの右ポケット内に現金があることを認識し、これをすり取ろうとして右手をポケットの外側に触れたが、乙に気付かれて犯行を遂げることができなかった。この場合、甲はまだポケット内に手を差し入れていない以上、窃盗罪の実行の着手は認められず、窃盗未遂罪は成立しない。
甲らは、被害者乙をクロロホルムで殺害する計画を立て、まず乙を自動車内に誘い込んで目的地まで運び、その後クロロホルムを吸入させて殺害することを予定していた。この場合、第1行為である乙を自動車に乗せて運搬する行為が、第2行為であるクロロホルム吸入による殺害を確実かつ容易にするために必要不可欠であり、両行為が時間的・場所的に密接に関連しているなどの事情が認められるときは、第1行為の開始時点で殺人罪の実行の着手が認められる。
解説
(1)正しい：予備とは、犯罪の実行の着手に至る前段階で、犯罪の実行を準備する行為をいう。刑法は原則として予備行為を処罰しないが、殺人予備罪（201条）、強盗予備罪（237条）、身代金目的拐取予備罪（228条の3）など、社会的危険性が特に大きい犯罪については例外的に予備罪を設けている。
予備罪は、実行の着手前の段階で既に犯罪が成立する犯罪類型であり、未遂犯とは異なる。そのため、中止未遂（刑法43条ただし書）は、実行の着手後に自己の意思で犯罪を中止した場合を対象とする制度であることから、予備罪については中止未遂の観念を容れる余地はないと解されている。
判例（最大判昭和29年1月20日）は、「予備罪には中止未遂の観念を容れる余地のないものである」と判示し、予備行為を行った後に自発的に犯行を断念したとしても、予備罪の中止犯は成立しないとした。したがって、本件のように、強盗の準備行為を完了した後に悔悟して実行を断念した場合であっても、強盗予備罪は既に成立しており、中止犯は認められない。
(2)誤り：最高裁令和4年2月14日決定（キャッシュカードすり替え型事案）は、被害者に虚偽の説明をしてキャッシュカードを封筒に保管させ、被告人が被害者宅付近まで赴いた段階で、被害者に疑念を抱かせることなくすり替えを実現する危険性が現実化しているとして、この時点で窃盗罪の実行の着手を認めた。判例は、実際に封筒をすり替える行為や、被害者の注意をそらす行為に着手していなくても、一連の犯行計画の下で財物奪取に至る現実的・客観的危険が発生していれば実行の着手を肯定している。
(3)誤り：広島高判昭和28年10月5日・最判昭和29年5月6日は、被害者のポケット内の金品を窃取する意思で、ポケットに手を差し伸べ、その外側に触れた行為は、財物の占有侵害に直接向けられた行為であり、窃盗罪の実行の着手に当たると判示した。もっとも、単に金品の有無を探るためにポケット等に触れる、いわゆる「あたり」行為にすぎない場合には、直ちに実行の着手とはいえないこともある。本件では、窃取の意思の下でポケットに手を差し伸べているため、窃盗未遂罪が成立する。
(5)正しい：最決平成16年3月22日（クロロホルム事件）は、間接正犯の事案における実行の着手時期について、実行行為そのものに着手した時点に限定せず、後続の実行行為を確実かつ容易にするために必要不可欠な先行行為であり、これに成功すれば以後の犯行遂行に特段の障害がなく、両行為が時間的・場所的に密接に関連している場合には、その先行行為の開始時点で実行の着手を認めるとした。これは、実行行為への現実的・客観的危険性が発現した段階を基準として実行の着手を判断したものである。
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