書記が法学やるだけ#179 共同正犯-1
問題
甲と乙が，丙に対して同時に1発ずつけん銃を発射し，そのうち1発は丙の頭部をかすめたものの命中せず，もう1発が丙の頭部に命中し，それにより丙は死亡した。丙の頭部に命中した銃弾が甲乙いずれのけん銃から発射されたものであるかは判明しなかった。甲と乙は，互いに何ら意思の連絡なく，それぞれ丙を殺害する意思をもってけん銃を発射した場合，甲乙にはそれぞれ殺人未遂罪の単独犯が成立する。
甲は、乙らと強盗を共謀し、犯行計画を立案・指示した上で、乙らに犯行を実行させ、自らは現場には赴かなかった。この場合、共謀に基づいて乙らが実行行為を行った以上、甲には共謀共同正犯が成立し得る。
甲が被害者に暴行を加えた後、乙が事情を知って共謀に加わり、その後甲・乙が共同して暴行を継続した結果、被害者が死亡した。この場合、承継的共同正犯についての限定肯定説によれば、乙は共謀後の共同実行行為についてのみ責任を負い、死亡結果については、共謀前の暴行も結果発生の原因となっている以上、共同正犯として責任を負わない。
甲と乙は共同で危険な作業を行い、互いに安全確認を怠った結果、第三者を死亡させた。この場合、共同過失犯肯定説によれば、共同の注意義務違反に基づいて過失致死罪の共同正犯が成立し得る。
解説
(1)正しい：共同正犯（刑法60条）が成立するためには、複数人が犯罪を共同して実現する意思（共同実行の意思）と、犯罪の実行行為の共同（共同実行の事実）が必要である。したがって、複数人が同一の被害者に対して同時に攻撃を加えたとしても、相互に意思の連絡がなく、各人が独立して犯行を行った場合には、共同正犯は成立しない。
本件（最高裁昭和23年12月14日判決（刑集2巻13号1783頁）より）では、甲と乙はいずれも丙を殺害する意思を有して銃を発射しているものの、互いに意思の連絡はなく、それぞれ独自の判断で発射している。そのため、甲乙の間には共同実行の意思が認められず、殺人罪の共同正犯は成立しない。また、丙の死亡原因となった銃弾が甲乙いずれの発射したものか判明していないため、各人について殺人既遂罪を成立させることもできない。したがって、甲乙については、それぞれが殺人の故意をもって銃撃行為に及んだものの、自己の発射した銃弾によって死亡結果を生じさせたことが証明できないため、殺人未遂罪の単独犯が成立する。
(2)正しい：共謀共同正犯とは、犯罪の実行行為を自ら行っていない者についても、他の者と犯罪を共同実現する意思の下で共謀し、その共謀に基づいて実行行為が行われた場合に、共同正犯として処罰する理論である。共同正犯（刑法60条）は本来、犯罪の実行行為を共同して行うことを予定しているが、判例は、実行行為を担当しない者であっても、犯罪の実現に重要な役割を果たした場合には共同正犯の成立を認めている。
共謀共同正犯の成立要件については、一般に以下の3点が必要とされる。
①共同の意思（正犯意思）
犯罪を自己の犯罪として実現する意思、すなわち正犯意思を有していることが必要である。単なる犯罪の認識や従属的な関与では足りない。
②共謀の存在
複数人の間で、特定の犯罪を共同して実現する意思の連絡が存在することが必要である。共謀は必ずしも明示的な合意である必要はなく、状況から黙示的に認められる場合もある。
③共謀に基づく実行行為の存在
共謀者の一部が、その共謀内容に基づいて犯罪の実行行為に及ぶことが必要である。
本問（最高裁昭和33年5月28日大法廷判決より）では、甲は乙らと強盗を共謀し、犯行計画を立案・指示するなど犯罪実現に中心的な役割を果たしている。そして、その共謀に基づいて乙らが強盗の実行行為を行っているため、甲自身が現場に赴いていなくても、共謀共同正犯が成立し得る。
(3)誤り：承継的共同正犯とは、先行者が犯罪の実行に着手した後、後行者が事情を知った上で共謀に加わった場合に、後行者について共同正犯が成立する範囲が問題となるものである。
この問題については、学説上、以下の3つの見解がある。
①全面否定説：後行者は犯罪の開始時点には関与していないため、共同正犯の成立を一切認めない見解
②全面肯定説：後行者も先行者の行為を含めて犯罪全体について共同正犯として責任を負うとする見解
③限定肯定説：後行者は、共謀加入後に共同して行った実行行為及び、それと因果関係を有する結果についてのみ責任を負うとする見解
判例は、最高裁平成24年11月6日決定（刑集66巻11号1281頁）において、限定肯定説の立場を示した。すなわち、後行者は共謀加入前に先行者が行った暴行については共同正犯として責任を負わないが、共謀後に先行者と共同して暴行を継続した場合には、その共同実行行為と因果関係を有する結果について責任を負うとした。
本問では、乙は甲の先行暴行については責任を負わないものの、事情を知って共謀に加わった後、甲と共同して暴行を継続している。そして、その後の共同実行行為が死亡結果の発生に寄与している以上、死亡結果についても傷害致死罪の共同正犯として責任を負い得る。
(4)正しい：過失犯の共同正犯については、学説上争いがある。
否定説は、刑法60条の共同正犯は、複数人が犯罪を共同して実現する意思（共同意思）を前提としているため、故意のない過失犯について共同正犯は成立しないと考える。過失犯は各人の不注意によって結果が発生するものであり、犯罪実現についての意思連絡を観念できないことを理由とする。
これに対して、共同過失犯肯定説は、過失犯についても共同正犯の成立を認める。過失犯では故意犯のような犯罪意思の共同は必要ではなく、複数人が共同して危険な活動を行い、その過程で共通する注意義務に違反した結果、犯罪結果を発生させた場合には、共同正犯として評価できるとする。この見解では、共同作業による危険の共同支配と、共同の注意義務違反が重要となる。
判例も、過失犯の共同正犯の成立可能性を認めている。例えば、最決平成28年7月12日・刑集70巻6号411頁（明石歩道橋事故事件）は、過失犯の共同正犯が成立するためには、単に複数人が同じ結果に関与しただけでは足りず、「共同の業務上の注意義務に共同して違反した」と評価できることが必要であるとの判断枠組みを示した。もっとも、本判決では、警察署副署長と地域官との間に、共同して負担する業務上の注意義務違反があったとはいえないとして、業務上過失致死罪の共同正犯の成立を否定した。
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