書記が法学やるだけ#177 中止犯，不能犯
問題
中止未遂の刑は、刑法43条ただし書により減軽又は免除される。判例・通説は、中止未遂の刑の減免根拠について、行為者の悔悟・反省を重視する刑事政策説を採り、裁判所の裁量による任意的減免と解している。これに対し、違法性減少説や責任減少説からは、刑の必要的減免を導く見解も主張されている。
甲は、殺意をもって乙の頭部に向けて包丁で切り付け、さらに切り付けようとしたが、通行人が近づいてきて犯行が発覚することをおそれ、その場から逃走した。この場合、甲は自ら犯行を中止したものであるから、殺人未遂罪の中止犯が成立する。
甲は、自己所有の建物に放火した後、火勢が拡大する前に近隣住民に対し、「放火したのでよろしく頼む」と告げた。この場合、甲は第三者に消火を委ねて火災の拡大を防止しようとしているから、中止行為が認められ、中止未遂が成立する。
甲は、乙を殺害する目的で、空気を血管内に注射した。しかし、実際に注射した空気量は客観的には死の結果を生じさせるには足りない量であった。この場合、行為当時に一般人が認識し得た事情及び甲が特に認識していた事情を基礎とし、一般人を基準として結果発生の危険性を判断する見解によれば、殺人未遂罪の成立が認められる余地がない。
解説
(1)正しい：刑法43条ただし書は、「犯罪を中止した者は、その刑を減軽し、又は免除する。」と規定しており、中止未遂については必要的に減軽又は免除される。
中止未遂の刑の減免根拠については学説上対立がある。判例・通説は、犯罪の完成を自発的に断念した行為者の悔悟や反省を奨励し、犯罪の完成防止を促すという刑事政策説を採用している。これに対し、違法性減少説は、中止行為によって法益侵害の危険が減少することを理由に刑の必要的減免を基礎づけ、責任減少説は、自発的に犯罪を中止したことによって行為者に対する非難可能性が減少することを理由に必要的減免を説明する。
(2)誤り：大審院判決 大正2年12月13日より。中止犯が成立するためには、犯人が自己の意思により任意に犯罪を中止したことが必要である。任意性とは、外部的事情によって犯行継続が困難となったためではなく、自発的な意思に基づいて犯行を断念したことをいう。判例・通説はフランクの公式を採用しており、行為者自身の立場からみて「犯罪を完成させようと思えばできたにもかかわらず、自ら思いとどまった」といえる場合に任意性を認める。これに対し、警察官や第三者の接近などの外部事情により犯罪の完成が困難となって犯行を断念した場合には、任意性が認められず、中止犯は成立しない。
本件では、甲は乙をさらに切り付けようとしていたものの、通行人が近づき犯行が発覚することをおそれて逃走したのであり、犯行を断念した理由は外部的障害によるものである。このような場合には任意性が認められず、中止犯は成立しない。
(3)誤り：大審院判決昭和12年6月25日より。中止未遂が成立するためには、行為者が犯罪結果の発生を防止するために十分な中止行為を行うことが必要である。放火罪のような結果犯では、自己の行為によって生じた危険を現実に除去する措置が求められる。単に近隣住民に「放火したのでよろしく頼む」と声をかけただけでは、消火活動を確実に開始させるものではなく、結果発生を防止するための実効的な措置とはいえない。そのため、中止行為は認められず、中止未遂は成立しない。
(4)誤り：最判昭和37年3月23日より。本問は、未遂犯の実行の着手における具体的危険説を前提としている。この見解では、結果発生の危険性は、行為時に一般人が認識し得た事情と行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人の立場から行為時に判断する。したがって、客観的には死亡結果を生じさせることができない少量の空気であったとしても、一般人から見て死亡結果を発生させる危険があると評価できる場合には、殺人未遂罪の実行の着手が認められる余地がある。
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