書記が法学やるだけ#180 共同正犯-2
問題
甲と乙は、被害者に暴行を加えることを共謀して共同で暴行を加えたところ、その暴行により被害者が死亡した。この場合、死亡結果が共同暴行と因果関係を有し、結果的加重犯として要求される危険の現実化と認められる限り、死亡結果について故意がない共同者にも、傷害致死罪の共同正犯が成立し得る。
甲と乙は、Ａを殺害することを共謀し、甲がＡをナイフで刺す役割、乙が犯行現場までＡを誘導する役割を担当した。乙は犯行開始直前に翻意し、甲に対して「もうやめよう」と伝えた上で、その場を離れた。しかし、甲は乙が離脱した後、予定どおりＡを刺殺した。この場合、乙は犯行現場から離脱している以上、共犯関係の解消が認められ、殺人罪の共同正犯の責任を負わない。
刑法第65条第1項は真正身分犯の成立及び科刑について、同条第2項は不真正身分犯の成立及び科刑について規定していると解する見解に立ちつつ、常習賭博罪における常習性も「身分」に含まれると解すると、賭博の非常習者である甲が、賭博の常習者である乙を教唆して賭博をさせた場合、乙には常習賭博罪が成立し、甲にも刑法第65条第1項により常習賭博罪の教唆犯が成立する。
甲は、自ら強盗を実行する目的は有していなかったが、強盗を実行する目的を有する乙と共謀して、乙のために犯行に使用する凶器を準備した。この場合、予備罪も独立した構成要件である以上、その予備行為は刑法60条の「犯罪を実行した」に当たり、また、強盗予備罪における「強盗を犯す目的」は刑法65条1項の身分に当たると解すれば、甲にも強盗予備罪の共同正犯が成立する。
解説
(1)正しい：結果的加重犯の共同正犯とは、基本犯（暴行罪・傷害罪など）を共同して実行した者のうち、加重結果（死亡・重傷など）が発生した場合に、その結果についても共同正犯として責任を負うことをいう。
この点について、判例・通説は結果的加重犯の共同正犯の成立を肯定している。すなわち、共同者全員について加重結果（例えば死亡結果）に対する故意が存在することまでは必要ではなく、基本犯について共同実行の意思と行為があり、その共同実行行為から加重結果が発生した場合には、故意のない共同者についても結果的加重犯の共同正犯が成立すると解する。例えば、最判昭和25年12月8日・刑集4巻12号2426頁は、共同暴行によって傷害致死の結果が生じた場合、各共同者について傷害致死罪の成立を認める考え方を示した。
したがって、暴行を共謀した甲・乙が共同して被害者に暴行を加え、その暴行によって被害者が死亡した場合、乙に殺意がなくても、死亡結果が共同暴行によって生じたものであれば、乙について傷害致死罪の共同正犯が成立し得る。
(2)誤り：共犯関係の解消とは、共同正犯者の一人が犯罪の途中で犯行意思を放棄し、その後に発生した犯罪結果について責任を負わないことが認められるかという問題である。共犯関係が成立した後は、各共犯者の行為が相互に影響し合い、犯罪実現に向けた因果的寄与が形成される。そのため、単に「もうやらない」と意思を変更したり、犯行現場から立ち去ったりするだけでは、当然に共犯関係の解消が認められるわけではない。
判例は、共犯関係の解消を認めるためには、自己の関与によって生じた犯罪遂行への因果的影響を除去することが必要であると考えている。
最高裁平成元年6月26日決定（刑集43巻6号567頁）は、共犯者が途中で離脱した事案について、単なる離脱の意思表示や現場からの退去だけでは足りず、犯罪の完成を阻止するための積極的措置を講じたかどうかを重視した。
本問では、乙は犯行直前に「もうやめよう」と伝え、その場を離れただけであり、甲に対して犯行を中止させる働きかけや、Ａを保護する行為などを行っていない。そのため、乙の離脱によって、甲による殺害行為への因果的影響が除去されたとはいえない。したがって、乙について共犯関係の解消は認められず、甲がその後Ａを殺害した以上、乙は殺人罪の共同正犯として責任を負う可能性がある。
(3)誤り：刑法65条は、身分犯における共犯の成立範囲を定める規定である。
「身分」とは、一定の犯罪成立又は刑の加重・減軽に影響する人的な特殊状態をいい、例えば公務員という地位（収賄罪）、親族関係（親族相盗例）、常習性（常習賭博罪）などが含まれると解されている。
身分犯には、真正身分犯と不真正身分犯がある。真正身分犯とは、一定の身分を有する者でなければ犯罪自体が成立しない犯罪をいう。例えば、収賄罪は公務員という身分がなければ成立しないため、真正身分犯である。これに対し、不真正身分犯とは、身分が犯罪の成立要件ではなく、単に刑の加重・減軽に影響する犯罪をいう。例えば、常習賭博罪（刑法186条1項）は、賭博罪を基本としつつ、常習性という身分によって刑が加重されるため、不真正身分犯と解される。
刑法65条の解釈について、通説は、刑法65条1項を真正身分犯、同条2項を不真正身分犯について規定したものと解する。この見解によれば、常習賭博罪における「常習性」は刑を加重する要素であり、不真正身分に該当する。したがって、本件では、乙は常習者であるため常習賭博罪が成立するが、非常習者である甲については、刑法65条1項ではなく、65条2項の問題となる。よって、甲に常習賭博罪の教唆犯が成立すると説明することはできない。
なお、学説上は、65条1項を「犯罪成立」、65条2項を「科刑」の問題として理解する見解もある。
(4)正しい：共同正犯は、「二人以上共同して犯罪を実行した」場合に成立する。予備行為は通常、実行の着手より前の段階であるため、刑法60条の「犯罪を実行した」に含まれるかが問題となる。
この点、予備行為は実行行為以前の準備段階にすぎないとも考えられる。しかし、予備罪は、基本犯の準備行為のうち特に危険性が高いものについて、刑法が独立した犯罪類型として処罰対象としているものである。そのため、予備罪自体が一つの構成要件を有する犯罪であり、これを共同して実現した場合には、刑法60条の共同正犯が成立し得ると解される。判例も、殺人予備罪について、複数人が殺人の目的をもって予備行為を共同して行った場合に、殺人予備罪の共同正犯の成立を認めている（最一小決昭和37年11月8日・刑集16巻11号1521頁）。
もっとも、強盗予備罪（刑法237条）が成立するためには、「強盗を犯す目的」が必要であり、本問では甲自身にはその目的がない。そのため、目的を有しない甲についても強盗予備罪の共同正犯が成立するかが問題となる。
この点、「強盗を犯す目的」を刑法65条にいう「身分」に含める見解によれば、この目的は犯罪成立に必要な人的属性であるため、強盗予備罪は真正身分犯として理解される。そして、刑法65条1項は、身分を有する者と身分を有しない者が共同して真正身分犯を実現した場合、身分を有しない者についても共犯の成立を認める規定である。また、ここでいう「共犯」には共同正犯も含まれると解される。
したがって、本問では、乙が強盗を犯す目的を有する身分者であり、甲はその目的を有しない非身分者であるが、乙と共謀して強盗予備行為を共同実行しているため、刑法65条1項の適用により、甲にも強盗予備罪の共同正犯が成立し得る。
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